- В каких случаях можно заключить договор, направив почтовое отправление
- Как доказать абстрактные убытки
- Когда кредитор может потребовать судебного запрета
С 1 марта вступает в силу первый блок поправок в Гражданский кодекс РФ. В дискуссиях, предшествовавших их принятию, неоднократно упоминалось то, что заимствования из зарубежных правопорядков (например, права Англии) чужды нашей правовой системе, а поэтому, работать такие нормы не будут. Между тем ряд достаточно важных институтов частного права напрямую заимствован из английского права. К числу таких новелл можно отнести возможность взыскания абстрактных убытков, институт судебного запрета, юридические последствия преддоговорных контактов сторон и ряд других. Несмотря на достаточное количество таких заимствований, ожидать парализации или каких-либо сбоев в работе нового правового механизма не следует. Все дело в том, что подавляющее большинство заимствованных норм уже было опробовано на практике. Более подробно о нововведениях, а также о том, как схожие нормы применяются в праве Англии, читайте в данной статье.
Расширена сфера применения обычая
До того, как законопроект о внесении изменений в ГК РФ (далее – Проект) стал законом, в качестве одного из источников права действующий Гражданский кодекс РФ знал только обычаи делового оборота. Новая редакция ГК РФ существенно расширила применение обычаев, исключив упоминание о деловом обороте. Статья называется просто – «Обычаи». Это, казалось бы, незначительное изменение вызвало бурную дискуссию с далеко идущими выводами. В частности, опасения вызывает возможность узаконения религиозных обычаев, и, как следствие, официальное признание правил поведения, не отвечающих потребностям современного светского общества.
На мой взгляд, такие опасения совершенно напрасны. Рассмотрим, как обстоят дела с обычаями в современном английском праве, откуда, как будет показано ниже, и взято сие послабление. Начиналось все с максимы «хорошо сложившийся обычай становится законом» – дело Локвуд против Вуда, 1844 года (Lockwood v Wood).
Но позднее практика выработала четкие требования к обычаю (дело Канлифф-Оуэн против Тизер-ГрИнвуд, 1967 года (Cunliffe-Owen v Teather and Greenwood) 1 WLR 1421). Чтобы применить обычай, должны быть соблюдены следующие условия:
1) определенность (единое толкование обычая);
2) известность (распространенность обычая в какой-то сфере, к примеру – морские перевозки, банковское дело и т. д.);
3) соответствие обычая закону (или не противоречие);
4) обычай должен связывать (порождать правовые последствия);
5) обычай должен быть разумным (дело Девоналд против Россер и сыновья, 1906 года (Devonald v Rosser & Sons)).
Почти те же требования к обычаю применяют и наши суды.
Цитата:«По действующему гражданскому законодательству (ст. 5 ГК РФ) источником права признаются обычаи, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений, то есть обычаи делового оборота. Для признания их таковыми необходимы следующие условия: 1) правило поведения должно быть сложившимся, то есть достаточно постоянным и определенным в своем содержании; 2) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер; 3) сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями; 4) оно должно быть не предусмотрено законодательством. По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров. Из анализа статей 5 и 6 Кодекса следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон» (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.08.2006 по делу № А82-9693/2005-36).
Вот как высказался относительно обычая английский суд: «Требование обычая – универсальность. И это вопрос не права, а факта. Прежде всего, должно быть доказательство, что обычай всеобще воспринимается людьми, которые ведут дела в той или иной отрасли или на том или ином рынке. Более того, обычай должен быть настолько широко известен, чтобы случайный прохожий, который задает разумные вопросы, смог этот обычай понять» (Дело Чан Ченг Кум & Анор против Ва Тат банк & Анор, 1971 года (Chan Cheng Kum & Anor v Wah Tat Bank Ltd & Anor).
Поэтому опасения, что у нас внезапно пойдут в ход обычаи шариата или что-то подобное, напрасны. К тому же, подход, сложившийся в судебной практике к применению обычая, вряд ли изменится.
Акцепт возможен не только по получению, но и по отправке оферты
В Проекте предусмотрен некий аналог английского акцепта. Согласно п. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.
В Англии общее правило такое же – «Акцепт должен быть сообщен оференту». Данный принцип сформулирован в деле Фелтхаус против Биндли, 1863 года (Felthouse v Bindley), из свежего – дело Инланд Ревенью Коммишнерс против Фрай, 2001 года (Inland Revenue Commissioners v Fry). Но раньше, еще в 1818 году, в деле Адамс против Линдсел (Adams v Lindsell) появилось еще одно правило: «сдача на почту приравнивается к акцепту» (так называемое «Правило почты» – «Postal rule»). И договор в этом случае будет заключен с момента сдачи на почту, а не фактического получения акцепта. А еще позже, в деле Бирн против Ван Тиенховен, 1880 года (Byrne v Van Tienhoven) и Хаусхолд Файер Иншуранс против Гранта, 1879 года (Household Fire Insurance v Grant) появилось дополнение к данному правилу: «сдача на почту приравнивается к акцепту, даже если акцепт не получен оферентом».
В Проекте появилась норма следующего содержания:
«Заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывают гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для последнего такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения адресату или его представителю. Сообщение считается доставленным и в том случае, когда оно было направлено, но не было фактически получено адресатом по обстоятельствам, зависящим от него» (п. 1 ст. 165.1).
Какие обстоятельства зависят от стороны? Очевидно, те, которые стороны могут совершить непосредственно. Сходить на почту – обстоятельство, зависящее от оферента. Поэтому есть большая вероятность, что практика пойдет по английскому пути и сдача на почту почтового отправления будет приравниваться к получению акцепта другой стороной и в случаях, даже если оно не получено. Как следствие этого, бремя следить за офертой и отслеживать акцепт будет возлагаться на оферента.
Требовать по договору можно только после предоставления встречного удовлетворения
В английском договорном праве важен факт получения стороной встречного удовлетворения. Доктрина встречного удовлетворения появилась в английском праве давно. Ее развитие можно показать на примере следующих прецедентов.
В деле Банн против Гай, 1803 года (Bunn v Guy) был сформулирован принцип «потеря или неудобство, которое понесла одна сторона договора по требованию другой». Затем, в деле Томас против Томаса, 1842 года (Thomas v Thomas) суд провозгласил «убыток истца к пользе ответчика». После этого, было дело Кьюрри против Миса, 1875 года (Currie v Misa), где встречное удовлетворение описали более развернуто: «ценное встречное удовлетворение, с точки зрения закона, может состоять в каком-то праве, интересе, прибыли или выгоде, которую получает одна сторона или в воздержании, убытке, потере или принятой на себя ответственности другой стороны».
Практически аналогичная норма существует в нашем Гражданском кодексе: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности» (п. 1 ст. 307).
И, наконец, в деле Дунлоп против Селфридж, 1915 года (Dunlop v Selfridge): «Акт воздержания или обещания – та цена, за которую мы покупаем обещание другой стороны, и это обещание будет подкреплено принудительной силой закона». Иными словами, одна сторона договора вправе требовать исполнения от другой стороны только если она сама исполнила свои обязанности (или обещала их исполнить).
Надо сказать, что встречное удовлетворение уже появилось в нашем праве. Федеральный закон от 26.10.2002 № 127–ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» содержит следующую норму: «Сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки» (ст. 61.2). Названо чуть по-другому, но последствия те же, что и в «туманном Альбионе»: нет встречного удовлетворения (исполнения) – нет договора. Вот с этих позиций становится ясен п. 3 ст. 328 ГК РФ, который появится в новой редакции Кодекса: «Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне».
Независимая гарантия становится универсальным способом обеспечения
Изменения в ст. 368 ГК РФ коснулись существа банковской гарантии. Ранее была просто банковская гарантия, по Проекту – «независимая». То есть гарантия, которую сможет дать любая коммерческая организация. Такой подход также применяется в английском праве.
Один из самых древних действующих законов Англии – Закон об обмане 1677 года (Statute of Frauds) гласит: «Иск к Ответчику об обязании погасить неуплаченный долг 3-го лица, или – исполнить иное неисполненное обязательство 3-го лица может быть предъявлен, только если Ответчик (представитель Ответчика) подписал о том соглашение или иной письменный документ».
Как видим, тут нет привязки к статусу лица. Теперь и в России будет также. Стоит отметить, что в Англии новейшая практика сформулировала любопытное правило: «электронное письмо приравнивается к иному письменному документу» (дело Перейра Фернандес против Мета, 2006 года (Pereira Fernandes v Metha).
Однако, учитывая некий консерватизм правоприменения в России, уверен, по-старинке будут требовать простую письменную форму – бумажную. Что на фоне той же Англии и остального мира выглядит анахронизмом. Сейчас 70 сделок в международной торговле стороны заключают в устной форме. Требование простой письменной формы устарело. Почему? Сейчас другой темп жизни. Важна скорость. Нет времени согласовывать и обмениваться бумагами. Иногда опоздать на час – значит пропустить выгодный договор и остаться без прибыли. Пример из новейшей истории – дело Бир Стернс Банк против Форум Глобал Эквити, 2007 года (Bear Stearns Bank plc v. Forum Global Equity Ltd), где договор на 2 млн 900 тыс. евро стороны заключили по телефону. И суд признал этот договор заключенным.
В России до сих пор несоблюдение простой письменной формы сделки влечет невозможность ссылаться в суде на свидетельские показания в подтверждение сделки (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Хорошо хоть не влечет ничтожность договора. Хотя и такие ошибки в судебной практике бывали: «Суды не учли, что ввиду пункта 1 статьи 162 ГК РФ несоблюдение письменной формы договора не лишает его юридической силы.
Несмотря на то, что в требуемой подпунктом 1 пункта 1 статьи 161 ГК РФ простой письменной форме договор между предприятием и обществом заключен не был, это не лишает общество права ссылаться в подтверждение совершения сделки и ее условий на письменные и другие доказательства, за исключением свидетельских показаний» (определение ВАС РФ от 10.12.2008 по делу № А55-17555/2007).
Однако применительно к внешнеэкономическим сделкам есть возможность их заключения посредством электронной связи (ст. 1209 ГК РФ в связке с п. 2 и п. 3 ст. 434 ГК РФ): «договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору».
Взыскать убытки станет проще
Еще одно важное изменение касается возможности взыскания убытков. До сих пор взыскание убытков представляло собой одну из самых сложный в доказательственном аспекте категорий гражданского права. Новый подход призван значительно упростить возможность взыскания пострадавшей стороной убытков.
Так, в п. 5 ст. 393 Гражданского кодекса РФ в новой редакции указывается, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.
Убытки складываются из реального ущерба и упущенной выгоды (ст. 15 ГК РФ). Если реальный ущерб суды еще взыскивали, то упущенную выгоду в наших судах взыскать было невозможно. Потом практика резко изменилась. Высший арбитражный суд РФ решил на уровне правоприменения исправить ситуацию.
Цитата:«Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования участника хозяйственного общества о возмещении убытков, причиненных обеспечительными мерами по необоснованному требованию (статья 98 АПК РФ), только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности» (постановление ВАС РФ от 06.09.2011 по делу № 2929/11).
Казалось бы, новый Гражданский кодекс РФ просто закрепил принятый Высшим арбитражным судом РФ подход и распространил эту практику с корпоративных споров на все прочие. Возможно. Но тут важно понимать причины возникновения подобной позиции, предпосылки ее появления. Ровно сто лет назад, в 1911 году, английский суд рассматривал дело, которое стало легендой и вошло во все учебники – Чаплин против Хикс (Chaplin v Hicks). Его суть в следующем. Актриса заключила договор на участие в пробах. На пробы пригласили 50 девушек, из которых «пройдут» 12. Истицу на пробы не пустили – без всяких на то оснований. Актриса обратилась в суд. Суд присудил 100 фунтов убытков – за утраченную возможность! При этом суд не смутил тот факт, что вероятность победы была 12 из 50. В этом деле сформулирован фундаментальный теперь принцип: «сложность расчета убытков не может быть основанием, чтобы эти убытки не взыскивать».
Преддоговорные обещания создают правовые последствия для сторон
Данный институт является абсолютно новым и никогда ранее в отечественном правопорядке не применялся. Поэтому какие-либо договоренности, предшествующие заключению договора, уже после заключения договора не учитывались, что при возникновении спора лишало добросовестную сторону возможности подтвердить имеющее значение обстоятельство.
Цитата:«1. Сторона, которая при заключении договора или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора или для его исполнения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию), обязана возместить другой стороне, разумно полагавшейся на соответствующие заверения, причиненные этим убытки.
Признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует возмещению убытков, причиненных недостоверностью заверений. Предусмотренная настоящей статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, считала или имела разумные основания считать, что другая сторона будет на них полагаться» (ст. 431.2 ГК РФ).
В любом правопорядке (континентальной или англо-саксонской правовой системы) всегда заложено четкое понимание: договор не берется из пустоты. Заключению договора сначала всегда предшествуют переговоры. Заверения – это слова сторон на стадии переговоров. Эти слова могут попасть в договор и стать условиями. А могут и не попасть. Современное английское право знает 6 видов заверений: 1. Просто слова (mere representations); 2. Ввод в заблуждение (искажение фактов) (misrepresentations); 3. Просто мнение (mere opinion); 4. Мнение специалиста (expert opinion); 5. Торговое преувеличение (trade puff); 6. Торговое преувеличение с конкретным предложением (puffs with a specific promise attached). Отечественный аналог последнего – публичная оферта, выраженная в рекламе.
Из этого списка в договор может попасть какое-либо из трех названных оснований: ввод в заблуждение, мнение специалиста, торговое преувеличение с конкретным предложением. Причем в договор может попасть как одно, так и все три основания. Чтобы лучше понять, как система заверений работает в Англии, приведу два примера.
Пример первый. Переговоры по покупке хмеля. Покупатель хотел приобрести партию хмеля, но при этом выдвигал условие: хмель не должен быть обработан серой. Продавец заверил, что его продукция серой не обрабатывается. Покупателю были предоставлены образцы хмеля. На основании сделанных продавцом заверений был заключен договор о приобретении партии данного товара. Позже покупатель сам проверил образцы и нашел серу. Указанное обстоятельство послужило основанием для отказа от договора.
В суде ответчик возражал, ссылаясь на то, что в договоре условие об отсутствии серы не прописано. Суд не согласился с таким возражением: «Судя по вопросам покупателя, для него условие о сере было существенным. О чем вы знали. А значит, условие хоть и не написано, но в договор вошло. И это условие – существенное (condition). И вы его нарушили. А раз так, покупатель правомерно отказался от договора» (дело Баннерман против Уайт, 1861 года (Bannerman v White).
Пример второй. Истец попросил автоторговцев (ответчиков) найти ему автомобиль марки «Бентли», дословно – «в хорошем сохране». Автоторговцы нашли и сделали заверение о том, что в автомобиле они заменили двигатель и коробку передач, после чего машина прошла всего 20 000 миль. Как выяснилось позже пробег машины составил 100 тыс. миль. Истец подает иск о нарушении несущественного условия договора и взыскании убытков.
Суд указал следующее: «Истец полагался на заверение, сделанное на основании специальных знаний ответчиков. Чем те и воспользовались… Поэтому, иск подлежит удовлетворению» (дело Дик Бентли Продакшн против Гарольда Смита, 1965 года (Dick Bentley Productions Ltd v Harold Smith (Motors) Ltd). Теперь то же самое предполагается и в нашем правопорядке.
Предотвратить нарушение поможет судебный запрет
У добросовестной стороны договора появилась еще одна возможность защищать свои права, не дожидаясь расторжения договора, а также в случае еще не случившегося, но уже предвидимого нарушения договора: «В случае нарушения должником обязательства по воздержанию от совершения определенного действия (негативное обязательство) кредитор вправе, независимо от возмещения убытков, требовать пресечения соответствующих действий, если это не противоречит существу обязательства. Данное требование может быть предъявлено кредитором и в случае возникновения реальной угрозы нарушения такого обязательства» (п. 6 ст. 393 ГК РФ).
В Англии эта мера часто применяется в трудовых отношениях – к примеру, запретить бывшему работнику работать по той же специальности в радиусе десяти километров от прежнего места работы. Кстати, известен и пожизненный запрет – дело Фитч против Девис, 1921 года (Fitch v Dewes). Случаи применения судебного запрета в гражданско-правовых отношениях редки. В качестве примера можно сослаться на следующее дело. Компания А согласилась поставлять бензин и дизель компании Б. Была согласована «твердая» цена, определенное количество товара в месяц. Срок договора – 10 лет. Потом наступил кризис, связанный с ОПЕК (OPEC Oil Crisis). Бензин стал редкостью. Компания А стала единственным поставщиком, у которого компания Б могла купить товар. Поставщик заявил отказ от договора, мотивируя тем, что долг покупателя выше, чем предусмотрено договором. Компания Б подала иск о запрете (то есть просила суд запретить второй стороне прекратить поставки). Суд свое решение мотивировал так: «По общему правилу, суд отказывает в запрете, если товар не уникальный (т. е. товар можно купить где-то еще). Обычно надлежащее средство правовой защиты в таких случаях – убытки. Но не в этом деле. Из доказательств и общеизвестных фактов следует, что рынок бензина пребывает в необычном состоянии. Покупатель не может выйти на рынок и купить бензин у другого поставщика, пускай и по более высокой цене. И, похоже, ответчик – единственная надежда истца не потерять бизнес. Поэтому я готов отступить от общего правила, чтобы сохранить договорные отношения сторон. Запрет – установить» (дело Скай Петролиум против ВИП Петролиум, 1974 года (Sky Petroleum v VIP Petroleum)).
За недобросовестное ведение переговоров установлена преддоговорная ответственность
Преддоговорная ответственность в нашем правопорядке есть и сейчас, но в крайне усеченном виде. Пункт 2 ст. 508 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.
В Проекте изменений в ГК РФ преддоговорная ответственность возведена в ранг принципа и, соответственно, закреплена теперь в общей части Гражданского кодекса РФ.
Цитата:«1. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.
Недобросовестными действиями при ведении или прекращении переговоров о заключении договора признаются, в частности,
1) вступление стороны в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной;
2) введение другой стороны в заблуждение относительно характера или условий предполагаемого договора, в том числе путем сообщения ложных сведений либо утаивания обстоятельств, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны, а также внезапное и безосновательное прекращение переговоров о заключении договора без предварительного уведомления другой стороны. Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договоров, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом» (ст. 434.1 ГК РФ).
Практика использования преддоговорной ответственности широко используется в праве Англии. В качестве примера приведем следующее дело.
Телекомпания имела намерения снять фильм. Наняла актера Роберта Рида на главную роль. Был подписан договор. Потом Рид в одностороннем порядке отказался от договора. В итоге фильм снять не удалось. Ситуация осложнялась тем, что убытки в данном случае подсчитать невозможно. Однако телекомпания все же предъявила иск о взыскании убытков. Первую часть убытков – реальный ущерб составляли суммы, которые телекомпания заплатила по договору. Вторую часть убытков составляли суммы, которые компания потратила на Рида перед заключением договора.
Суд удовлетворил заявленное требование. Рид должен был знать, что компания потратила деньги на фильм еще до того, как его пригласили на главную роль, и если фильм не снят – деньги пропали. В этом случае есть все основания для взыскания (дело Энглиа Телевижн против Рида, 1972 года (Anglia Television Ltd v Reed)).
Наступление условия в сделке может зависеть от воли одной из сторон
Судебная практика исходит из того, что условие не может зависеть от воли одной из сторон (постановления ФАС Московского округа от 08.10.2009 по делу № А40-64188/07-131-568; Северо-Кавказского округа от 23.10.2009 по делу № А63-2969/2009). Грядущие изменения в Гражданский кодекс РФ, касающиеся условных сделок, состоят в следующем. С одной стороны, ст. 157 ГК РФ дополнится п. 3, который закрепит сложившуюся практику: «Сделка не может быть совершена под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки, если иное не установлено законом или не вытекает из существа сделки». В то же время в кодексе появится новая статья – 327.1, которая существенно все изменит: «Исполнение обязанностей, а равно осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству может быть обусловлено совершением (несовершением) одной из сторон обязательства определенных действий или наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон». Из анализа указанных статей следует неизбежный вывод: условие, в ряде случаев, может зависеть от воли одной из сторон.
Вячеслав Оробинский, руководитель коммерческой практики
Данная статья доступна в архиве журнала "Арбитражная практика"